《海峽兩岸服務貿易協議》（以下簡稱《服貿協議》） 攸關台灣服務業的發展，至今卻卡在立法院審查遲遲無法進行，始得《服貿協議》至今尚未落實。本文欲從法律的觀點探討此一問題。
一、《服貿協議》的性質
《服貿協議》的性質為何？可見《台灣地區與大陸地區人民關係條例》第5 條：「公益法人應將『協議草案』報經委託機關陳報行政院同意，始得簽署。」「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院『審議』（客體為協議？ 法律？）；其內容未涉及法律之修正或無須『另以法律定之』者， 協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院『核定』， 並送立法院『備查』。」《海峽兩岸經濟合作架構協議》（ECFA， Economic Cooperation Framework Agreement，以下簡稱《架構協議》）牽涉《菸酒稅法》、《海關進口稅則部分稅則》、《商標法》、《專利法》、《植物品種及種苗法》之修正，即依上開條文送請立法院審查通過。至於《架構協議》本身， 應依《條約》或《行政協定》加以處理。然《服貿協議》本身並非「法律」，位階如同「行政命令」，根本不必經過立法審議程式。.
二、《服貿協議》的審查方式
《立法院職權行使法》第7 條：「立法院依憲法所議決之議案，除法律案、預算案應經三讀會議決外，其餘均經二讀會議決之。」報紙報導《架構協議》「三讀」通過，筆者甚表懷疑。至於立法紀錄之「照案通過」，乃「立法委員自行提案讓其過關」，行政院不過送請「查照」、「備查」而已， 並不發生「審議通過」之問題。
《立法院職權行使法》第60 條：「各機關之職權命令及委任命令（應先行頒佈，再）送達立法院後，應提報立法院會議。」「出席委員對於前項命令，如有連署或附議，即交付有關委員會『審查』。」易言之，若無黨團或委員「提議」則不審查，而在「朝野協商」所言不能視為「提議」。
第61 條：「各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完成之；逾期未完成者，視為已經審查。展延以一次為限。」「前項期間，應扣除休會期日。」由於臨時會開會期間，並非休會時日。《服貿協議》實有可能「視為已經審查」。
《架構協議》及《服貿協議》效力位階等同「行政命令」， 應依同法第62 條：「行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。」「視為已經審查或無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。」「第一項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」
三、大法官會議之觀點
再從歷次大法官會議的相關解釋觀察，大法官釋字第329 號解釋文：「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批準條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或『事先』經立法院同意簽訂（所謂『事先同意』仍不能發生『條約』之法律效力）， 或其內容與國內法律相同者（何需締約？）外，亦應送立法院審議。」理由書：「其無須送立法院審議之國際書面協定， 以及不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依『訂定法規』之程式，或一般行政程式處理。外交部所訂之《條約及協定處理準則》，應依本解釋意旨修正之。台灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之『國際』書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍，併此說明。」職是之故，兩岸協議仍可能為如上解釋。
司法院大法官釋字第 520 號解釋文：「本件經行政院會議決議停止（核四興建）執行之法定預算專案，基於其對儲備能源、環境生態、產業關連之影響，並考量歷次決策過程以及一旦停止執行善後處理之複雜性，自屬國家重要政策之變更，仍須儘速補行上開程式。其由行政院提議為上述報告者，立法院有聽取之義務。行政院提出前述報告後，其政策變更若獲得多數立法委員之支援，先前停止相關預算之執行，即可貫徹實施。倘立法院作成反對或其他決議，則應視決議之內容，由各有關機關依本解釋意旨，協商解決方案或根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局，併此指明。」建議《服貿協議》本此意旨加以處理。
四、結論
《服貿協議》其性質為「行政協定」，原本簽署並公佈即可生效；但立法院就此「重要事項」有保留、暫緩之決議； 建議參照大法官第520 號關於核四解釋之程式加以處理，亦即行政院院長赴立法院院會報告並交換意見，立法院依據「行政命令」之審查程式加以處理。
(文/ 黃國鐘、曾志超)
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